La patria potestad y la guarda y custodia

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Patria potestad y la guardia y custodia¿Qué se entiende por patria potestad y qué quiere decir ser titular?

La patria potestad es “… el conjunto de facultades y deberes que corresponden a ambos padres para el cumplimiento de su función de asistencia, educación y cuidado de los hijos menores…”

Es decir, que la patria potestad comprende una doble vertiente de derechos y obligaciones, que tienen que conjugarse para procurar beneficio a los menores. Esta concomitancia se ha de tener presente atendiendo a la creencia generalizada de que la patria potestad es una prerrogativa de los progenitores (la cual a menudo es motivo de querella), cuando en realidad, como todo derecho, también comporta cierto número de obligaciones (de proporcionar cuidados físicos, materiales y emocionales para un desarrollo sano y equilibrado del menor).

La posibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad tal y como la conocemos consta en nuestro ordenamiento jurídico, tan sólo, desde el 1981. Ello significa, salvo excepciones que más adelante analizaremos, que los dos progenitores tienen que actuar de mutuo acuerdo en el ejercicio de este derecho-deber. (Anteriormente la patria potestad correspondía únicamente al padre).

Desacuerdo entre los progenitores

Estas excepciones a la regla general del ejercicio conjunto de la patria potestad tienen lugar en aquellos casos en que se produzca un desacuerdo entre los progenitores. Para estos casos nuestro Código Civil establece las siguientes soluciones:

1) Si se trata de un desacuerdo puntual sobre un asunto concreto, después de sentir a los padres y al hijo (mayor de 12 años), el Juez  atribuirá la facultad de decisión a uno de los progenitores (artículo 156.2 del Código Civil).

2) Si se trata de un desacuerdo que alcance varios asuntos o bien que se produzcan los desacuerdos reiterativamente, el Juez podrá optar por una de estas tres soluciones (artículo 156.2 párrafo 2n, segundo inciso del Código Civil):

  • Atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores.
  • Atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en aquellos casos conflictivos.
  • Distribución de funciones entre ambos titulares para que cada uno tome las decisiones en el área que le haya sido atribuida. Y es que a pesar de la co-titularidad de la patria potestad hay posibilidad de ejercicio unipersonal de un solo progenitor por:
    1. Muerte o incapacitación de uno de los progenitores.
    2. Cuando la filiación se haya determinado mediante sentencia firme contra la oposición de uno de los progenitores.
    3. Cuando uno de los progenitores haya sido privado por sentencia firme por incumplimiento de los deberes inherentes.
    4. Casos de urgente necesidad.
    5. Cuando los progenitores no conviven, la patria potestad recaerá en el progenitor con quien convive el menor. (arte. 156 penúltimo párrafo)

Y es este último supuesto el que puede conducir a plantearnos si en caso de separación, nulidad o divorcio, la titularidad de la patria potestad se tiene que atribuir de forma exclusiva al progenitor con quien conviven los menores.

Nuestros Tribunales, en los supuestos de separación, nulidad o divorcio (excepto causa grave) otorga a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad

Patria potestad en casos de separación, nulidad o divorcio

La verdad es, que se dan posturas doctrinales contrarias. Para algunos el mencionado párrafo del Código Civil es aplicable sólo en las filiaciones no matrimoniales, en cambio, para los casos de ruptura matrimonial es de aplicación el artículo 92 del Código Civil, que mantiene que el ejercicio conjunto de la patria potestad se mantiene después de la ruptura.

En la práctica, nuestros Tribunales, en los supuestos de separación, nulidad o divorcio (excepto causa grave) otorga a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Ya hemos visto que uno de los derechos-deberes integrantes de la patria potestad es el deber de guardar y convivir con los hijos. Por lo tanto, cuando se produce la ruptura matrimonial es cuando este deber de convivencia cobra vida de forma autónoma e independiente, puesto que se disocia de la patria potestad al atribuirse a uno de los progenitores, produciéndose así en la práctica una identificación o confusión entre las funciones de custodia y las de la patria potestad. Es decir, debido a la asunción por parte del progenitor cuidador de todas las responsabilidades dimanantes del ejercicio de la patria potestad. Y es que entre ambos conceptos hay una difícil línea separadora.

Diferencia entre patria potestad y guarda y custodia

Nuestra legislación, que no define el contenido de la guarda y que se limita a referirse en diferentes preceptos legales y con diferentes palabras (“cuidado y atención de los hijos” –artículos 90 y 92 del Código Civil; “con cuál de los cónyuges tienen que quedar los hijos” artículo 103 Código Civil…), sí que diferencia claramente entre patria potestad y guarda y custodia (artículo 156 Código Civil), entendiendo la primera como la responsabilidad general en la toma de decisiones que afectan a los menores, mientras que la segunda tiene un contenido más inmediato de cuidado y atención de los menores y manteniendo, en el supuesto de ruptura, una diferenciación entre ambos derechos-deberes, atribuyendo a uno de los progenitores el cuidado y la atención de los menores y estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Así pues, podríamos decir que la facultad de “guarda” es una facultad “doméstica”, en el sentido que comprende todos aquellos aspectos derivados de las tareas diarias como por ejemplo alimentación, cuidados inmediatos, imposición de normas de disciplina, consuelo, estudio…

Esta facultad de guarda es compartida por los dos progenitores en los tiempos de convivencia en que los hijos comunes permanecen en casa.

En consecuencia, cae dentro de la órbita de las funciones de la patria potestad todas aquellas decisiones de especial relevancia que acontezcan en la vida del menor y que tendrán que ser asumidas de forma conjunta por parte de ambos progenitores, tales como la orientación en los estudios, decisiones dentro del ámbito de la salud, orientación religiosa, cambios de lugar de residencia, colegios, etc…

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